会社の経営取引や契約

2024.08.22

譲渡担保を使って債権回収し、泣き寝入りを防げますか？（譲渡担保を活用するメリット、その手続や注意点について解説）

譲渡担保って何ですか？という社長のご質問に対し、弁護士がお答えします。譲渡担保の内容、民法上の質権や抵当権との違い、譲渡担保の目的物（対象）、対抗要件などをわかりやすく解説しています。

譲渡担保って何ですか？
（譲渡担保の概要、抵当権や質権との違いについて、わかりやすく解説）

譲渡担保の概要

T社長

先生、譲渡担保って何ですか？

なるほど、今日は『譲渡担保』の相談ですね。

小野弁護士

譲渡担保とは、債務者が弁済を怠った場合にも、きちんと債権回収できるように、相手の所有する物・権利などを担保に入れてもらうという担保形式をいいます。民法の中に譲渡担保の規定はありませんが、裁判例によって認められています。

小野弁護士

ここでは、次のような用語を使ってお話ししますね。

▪譲渡担保を設定する者（債務者）･･･設定者
▪譲渡担保を取得する者（債権者）･･･譲渡担保権者

小野弁護士

T社長

わかりました。

譲渡担保と、抵当権・質権との違い

T社長

ところで、譲渡担保の場合、抵当権や質権と何が違うんですか？

はい、それぞれ以下の点で共通する所と異なる所があります。

小野弁護士

譲渡担保と抵当権の異同

まず共通する所ですが、譲渡担保と抵当権はどちらも、設定者に担保物件を使用・管理させることが可能です。

他方、譲渡担保は『動産』にも設定できますが、抵当権は『動産』には設定できません（民法369条1項、398条の2など参照）。例えば、PC、プリンター、事業用機械などの動産に担保を設定するケースでは、譲渡担保は使えるが、抵当権は使えないということですね。

小野弁護士

譲渡担保と質権の異同

まず、共通する所ですが、譲渡担保と質権はどちらも、物（動産・不動産）や権利を担保の対象とすることができます（民法342条、362条参照）。

ですが、両者は、担保物件を設定者に管理させることができるか否かで違います。要するに、譲渡担保の場合には、担保物件を設定者に管理・使用させたままでもokですが、質権ではダメということですね（民法344条、345条）。

小野弁護士

ただし、譲渡担保、抵当権、質権の3つには明確な優劣があるわけではありません。担保物件の種類・性質、債務者側の弁済能力、将来のリターンの内容・程度およびその確率の大小などを踏まえて、適切な担保形式を選択を選んでいくことが、適切な担保設定を選択していくことが大切です。

小野弁護士

担保物件の所有権は誰に帰属する？

「譲渡担保を設定する場合、担保の所有権が誰に帰属するのか」という点について、大きく『担保的構成』『所有権的構成』という2つの考え方があります。

担保的構成によると、担保の所有権は実質上は『設定者』に帰属するものとして取り扱われる一方で、所有権的構成によると、所有権は『譲渡担保権者』に帰属するものとして取り扱われることになります。これらの2つの考え方の違いは、次のような点で結論に差異を生じさせ得ます。

▪設定者が無断で担保物件を処分した場合における当該処分の有効性

▪設定者が破産した場合における取戻権の発生時期など

 

従来の判例ではやや所有権的構成を重視する傾向にありましたが、近年では「譲渡担保も担保の一種である」という側面に鑑みて、担保的構成にも配慮する傾向が強まっています。

譲渡担保は、どんなものに活用（設定）できる？

T社長

ところで、譲渡担保って、不動産（土地、建物）も対象にできるのでしょうか？

はい、譲渡担保の場合、不動産を対象とすることも可能です。簡単に言うと、譲渡可能なものでさえあれば、原則として何にでも設定できます。要するに、動産、不動産はもちろんですが、債権や財産権にも設定できますし、老舗権や営業権といった法律にはっきりと書かれていない経済的価値にも設定できるということです。

小野弁護士

T社長

そうすると、「他の人に譲ってはダメですよ」という約束付きの債権（＝譲渡禁止特約付き債権、民法466条2項）には譲渡担保を設定できないのでしょうか？

譲渡禁止特約付き債権の場合にも法的には譲渡可能ですので（民法466条2項参照）、譲渡担保自体は有効に設定できます。
ですが、かかる特約が付いていることを重大な不注意で知らなかった譲渡担保権者は、債務者の任意の支払がない限り、債権回収できないことに注意です（民法466条3項参照）。ですから、T社長が譲渡担保を取得する側の立場の時は、必ず担保とする債権に譲渡禁止特約が付いているかを確認するようにしましょう。

小野弁護士

T社長

もし譲渡禁止特約が付いていることを知った時には、他の担保に変えてもらった方がよいでしょうか？

他に適切な担保があればそれがよいかと思います。しかし、それが難しい場合には、無担保の状態にするよりは譲渡禁止特約付き債権と知りながらでも担保取得しておく方がよいでしょう。なぜかというと、①設定者が破産した時には、例外的に当該債権から優先弁済を受けることができますし（民法466条の3参照）、②破産時には別除権者として優先的に弁済を受けられる余地も出てくるからです（破産法65条参照）。また、③相手が破産した場合以外にも、民事執行法に則り適切に差押手続を行えば、譲渡禁止特約が付いていても、債務者からお金を回収できます（民法466条の4第1項参照）。

小野弁護士

T社長

なるほど、債権譲渡禁止特約が付いていても、必ずしも譲渡担保の価値がないってわけではないんですね。

そのとおりです。 ですが、やはり譲渡禁止特約が付いてる場合とそうでない場合とでは、お金の回収に向けた準備も若干違いますので、相手に対し譲渡禁止特約が付いているのか否かを、しっかりと確認しておくことが大切です。

小野弁護士

譲渡担保と著作権

譲渡担保の対象にできるものは、物や権利その他の経済的利益など多岐に渡り、その中には、著作権（著作権法17条1項参照）も含まれます。

具体的には、『プログラムに関するアイデア・技術はあるが、お金のないベンダー』や『本を書くネタはあるが、お金がない作家』に対して、開発や出版に必要な費用を融資する代わりに、プログラムや書籍の著作権に譲渡担保を設定すること等が考えられます。

ただし、著作権を有効な担保として取得するには、プログラムや書籍等に著作権が成立している必要がありますので、専門の弁護士などに相談しながら検討することをお勧めします。

譲渡担保を設定する際に、どんなことに気をつける？
（譲渡担保契約作成上の注意点、対抗要件などについて解説）

担保対象の特定

T社長

相手に譲渡担保を設定してもらう際に、気をつけるべきことってありますか？

まずは、担保の対象や範囲をはっきりとさせることですね。これらの事項は譲渡担保当事者にとって利害に直結する重要な項目です。そのため、この点を曖昧にすると、後になって揉めてしまうこともあります。
その他にも、一部の譲渡担保（集合動産譲渡担保、集合債権譲渡担保）においては担保の対象・範囲を適切に特定することが有効要件となります（最判昭和54年2月15日、最判平成11年1月29日など）。

譲渡担保を設定する際には担保の対象・範囲が適切に特定されているか、またこの点について譲渡担保当事者の認識にズレがないかをきちんと確認しておきましょう。

小野弁護士

対抗要件を備えること

T社長

その他に、譲渡担保を設定する際に、注意すべき点があれば、教えて欲しいです。

譲渡担保はあくまで担保ですので、誰に対しても譲渡担保を主張できる状態にして初めて、適切なリスクヘッジとして働くんです。ですから、譲渡担保を取得する際には、誰に対しても「私は譲渡担保を取得しています」と主張できる状態にしておかないといけません。このことを、法律の世界では、『対抗要件（を備える）』と呼びます。

小野弁護士

T社長

確かに、それは大事ですね。どうやって対抗要件を備えればいいのでしょうか？

対抗要件を備える方法については、譲渡担保の対象が、動産なのか、不動産なのか、それとも債権なのかによって、違います。以下、担保の種類ごとに、対抗要件を備える方法を解説していきましょう。

小野弁護士

担保物件が動産の場合

まず、譲渡担保の対象が動産の場合ですね。この場合、引渡しを受けると対抗要件を備えたことになります（民法178条参照）。

小野弁護士

T社長

譲渡担保って、相手（設定者）に引続き担保物件を使わすことができる所が、特徴の1つですよね？ もし、担保物件を引き渡さないと対抗要件を備えることができないとすれば、譲渡担保の良さが半減してしまうようにも思いますが、何かよい方法はないのでしょうか？

鋭い質問ですね。おっしゃるように、相手に引続き担保物件を使わせたいときは、相手に占有させたまま引渡しを実現する必要があります。民法では、こうした引渡しを実現するために、「占有改定」（民法183条）という方法を用意しています。

小野弁護士

ただし、占有改定を使って対抗要件を備えると担保を失ってしまうこともあるので、この点についてケアしておく必要があります。

小野弁護士

T社長

担保を失うことがあるとは、どういうことでしょうか？

譲渡担保を使うシーンでは、すでに設定者側の資金が乏しい場合もあるので、ケースによっては譲渡担保を設定した後に、設定者が資金難に陥ってしまうことがあります。そうすると、設定者が担保動産が自分の手元にあることをいいことに、事情を知らない第三者に譲渡してしまうといった事態も起こらないとは言えませんよね？

しかしながら、もしもこうなってしまうと、即時取得（民法192条）というルールが適用される可能性があり、この場合、譲渡担保が消滅してしまうリスクがあります。

小野弁護士

もちろん、勝手に処分をした設定者に対して、債務不履行（＝譲渡担保契約への違反）を理由として、損害賠償請求することはできます。ですが、そもそも資金繰りに困っている債務者を相手どって賠償請求しても、十分なお金を回収できない可能性が高いです。

小野弁護士

T社長

それは困りますね。なにか即時取得のリスクを減らす方法はないんでしょうか？

大切なことは『設定者が当該動産の譲渡につき無権限であること』を推測させる状況を客観的に作っておくことです（民法192条参照）。
例えば、担保物件にラベル等を貼り付け、それが譲渡担保の対象である旨をはっきりとさせたり、こうしたラベル等が勝手に剥がされないように『（担保物件の状態について）報告を求めたり、立入検査ができる』旨の条項を譲渡担保契約書に盛り込んでおくことが有効な方法として挙げられます。

小野弁護士

T社長

それならわが社でもできそうですね。

担保が不動産の場合

次は、譲渡担保の対象が土地や建物などの不動産の場合ですね。この場合、担保不動産の登記をすることで、対抗要件を備えることになります（民法177条参照）。

小野弁護士

T社長

この場合、どんな登記をすればいいんですか？

譲渡担保においては、その法形式上は債権者側に担保物件の所有権が移ることになります。そこで、債権者としては自己名義の所有権登記を備えるのは一般的ですね。

小野弁護士

T社長

わかりました。でも、不動産の登記の費用って結構かかりますよね。その費用って誰の負担となるのでしょうか？

売買を原因とする所有権移転登記では新所有者（買主）が負担することが多いですが、譲渡担保を原因とする所有権移転登記では、融資額と担保価値のバランスを考慮しながら協議で決めるのがよいかと思います。
なお、この辺りの判断は、実際のビジネスを踏まえた複眼的な判断が必要となりますので、もし迷ったら、専門の弁護士に相談するといいですよ。

小野弁護士

担保が債権の場合

最後に、譲渡担保の対象が『債権』の場合において、対抗要件を備える方法についてですね。

債権の対抗要件の備え方は、大きく2つあります。1つは、確定日付のある証書（内容証明郵便など）で通知してもらう方法です。もう1つは、債権譲渡登録制度に則って、債権譲渡登記ファイルに記録する方法です。以下、順に紹介していきますね。

① 確定日付のある証書で通知してもらう方法について

この方法を採る場合には、まず、『誰から誰に対し』通知する必要があるのかを、しっかりと押さえておくことがポイントです。

この点について、民法467条は、債権譲渡の第三者対抗要件について、『譲渡人』から『債務者（＝譲渡した債権の債務者）』に対し通知すべきことを、求めています。

ですから、T社長が譲渡担保権者の場合には、相手の会社（設定者）から譲渡債権の債務者に対し「T社長の会社に、こちらの債権を譲り渡しました」というメッセージを、確定日付のある証書をもって通知してもらう必要があります。なお、一般的には確定日付のある証書として内容証明郵便を用いることが多いです。

小野弁護士

② 債権譲渡登記ファイルに記録する方法

次に、債権譲渡登記ファイルに記録することで、対抗要件を備える方法ですね。この手続は法務局で債権者と債務者が協力して行う必要があり、この際に登録免許税がかかります。なお、「登録免許税」の額については、法務省の公式ホームページをわかりやすく書かれていますので、ご一覧下さい。

小野弁護士

▶参考情報：（法務省ホームページ「登記申請の手続」）

最後に、内容証明郵便を用いた通知する方法（①）、債権譲渡登記ファイルに記録する方法（②）のどちらも、相手（設定者）の協力が必要になる所、実務では
債務者がこの協力を拒んでくるケースもあります。ですから、T社長が債権者の立場で、譲渡担保を活用する場合には、譲渡担保契約書の中に、「債務者は、債権者の求めに応じて、誠実に内容証明郵便の通知や債権譲渡登記手続に協力すべき」旨の条項を盛り込んでおきましょう。

小野弁護士

T社長

わかりました！

設定者の不適切な行為への対応策

譲渡担保においては、設定者の不適切な管理により担保が滅失・毀損したり、設定者が勝手に担保物件を他の誰かに処分してしまうという事態が起きることがあります。万一にもこうした事態に陥ると、担保を失ってしまったり、その譲受人が判明しても返還を求めることが難しくなってしまうおそれがあります。そのため、実務では、このようなリスクを防ぐ手段として、占有移転禁止の仮処分の申立て（民事保全法23条1項）や、債務者に対する担保物件の引渡請求といった方法を用いることがあります。ただし、これらの手段は対応が遅れると適切に機能しないので、できるだけ早めに弁護士に相談するようにしましょう。

譲渡担保を実行するときは、どんな手続を踏むの？
（譲渡担保の手続きの流れ、実行の方法）

T社長

実際に譲渡担保を実行する時には、どのように手続を進めればよいのでしょうか？

大まかに言うと、「担保実行の通知⇒担保物件の引渡し⇒清算」という流れになります。以下、具体的に説明していきましょう。

小野弁護士

まず、譲渡担保権者が、相手（設定者）に対して、「担保を実行しますよ」という通知を送ります。

次に、相手は、担保物件（例えば、車や不動産など）を譲渡担保権者に引き渡します。ただし、すでに譲渡担保権者の下に担保物件がある場合には、この引渡しは不要です。

最後に、譲渡担保権者は、次の2つの方法のどちらかで清算を行うことになります。

① 処分清算方式：担保物件を他の人に処分して、その金額から本来弁済してもらうべきお金を回収し、差額があれば相手に返すという方法
② 帰属清算方式：担保物件を処分せずに自分のものにして、差額を相手に返すという方法

なお、どちらの方法によるかは、譲渡担保権者と設定者との合意で決めることになります。

小野弁護士

なお、帰属清算型を選択する場合には特に、担保物件の引渡しと同時に、差額の清算が求められることがあります（民法533条参照）。もし、T社長が、担保物件の引渡しを先に受けることを希望されるときには、その旨を譲渡担保契約書に書いておくといいですよ。

小野弁護士

T社長

確かに、担保物件を引渡してもらわないと、現状の評価額が正確に把握できないこともあるから、ともすると誤って清算金を払いすぎてしまうことも心配ですね。特に、価値が下落しやすい担保物件の場合は、清算前に担保物件を引き渡してもらう旨を合意しておくことも、検討しておこう。

譲渡担保について弁護士に相談できますか？
（外部弁護士に依頼することのメリット）

T社長

先生のおかげで、譲渡担保についてすこしは理解できたように思います。これで、わが社においても、譲渡担保も選択肢にいれた検討ができます。

それはよかったです。確かに、譲渡担保は、その対象に制限がなく、担保として活用しやすい面はありますよね。

ですが、譲渡担保は、使いやすさの反面で、その有効な取得や、安全でスムーズな担保実行を確保するために、個別のビジネスごとに、将来起こり得るリスクを想像しながら、きちんとした対策を練った上で活用していくことが、とても大切です。

そして、この判断を適切に行うには、専門的な法律知識や豊かなビジネス戦略の経験が必要となりますので、専門の弁護士に相談しながら、譲渡担保の活用の有無やその内容・方法について決めていくことを、おすすめします。

小野弁護士

T社長

そうなんですね。じゃあ、もし、わが社で譲渡担保について検討するときは、先生にお願いしてもいいですか？

もちろんです！ いつでもお待ちしています。

小野弁護士

まとめ

ここまでお話ししたように、譲渡担保っていのうは、債権者にとっても債務者にとってもメリットのある、非常に便利でビジネス実務に沿った担保方法です。

しかしながら、その一方で、抵当権や質権などと比べると、若干保護が弱くなってしまう場合もあり、また、状況によって複雑な判断が必要になることもあります。

ですから、少しでも迷ったり、不安に思ったときには、弁護士と連携しながら、譲渡担保の活用や対応策を練っておくことを、おすすめします。

また、このように譲渡担保を適切に使うよう心がけることで、会社としてもリスクヘッジが強くなりますので、色々なビジネスに挑戦していけるんです。

譲渡担保を上手く使って、将来のビジネス成功に繋げていきましょう。

小野弁護士

T社長

よくわかりました。今日はありがとうございました。

「いつでも相談してください。T社長の会社にとってよりよい譲渡担保の使い方を、一緒に考えましょう！

小野弁護士

■この記事の内容は、「わかりやすさ」と、「要はどうすればいいか」にフォーカスして作成しています。そのため、法律の教科書的な内容とは違う場合があります。このような目的をご理解のうえ、お読みいただければと思います。社長の実際のお悩みを解決するために、ぜひ専門家にご相談ください。